山东万信律师事务所
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有罪还是无罪
  
2010-6-4 13:46:10

                                    王山涉嫌挪用资金罪、非法经营罪案情简介

    一、关于挪用资金罪
    1、王山系某酒业公司某县区域的业务经理,并且以个人的名义在某县设立了酒类销售部,多年来一直为公司销售白酒,2009年1月份,王山从公司借了100多万元的酒进行销售,并且给公司写了借条,之后,付给了公司20多万元,尚欠公司80多万元的酒款。
    2、王山于2009年1月份购买了公司130多万元的白酒,酒款已经付给了公司,但没有提酒,王山将该提酒单抵押给了典当行,典当行提酒时,公司以王山尚欠公司的酒款为由没有将酒提给典当行。
    3、公司的经营模式是先由业务员以借条的方式借酒,销售后按出厂价与公司结算,同时公司按照业务员的销售量再给予月返利、季度返利和年度返利。
    4、王山为了完成销售量任务,在销售酒时,提前把公司的返利让给了客户,也就是以低于出厂价的价格把酒销售给了客户。
    5、2008年王山白酒销售额是800多万元,王山认为应该返利90多万元,公司认为王山违反了公司的销售规定不应该返利。
    二、关于非法经营罪
    王山因炒股缺少资金,自2007年8月份开始,以买卖承兑汇票的方式融资,共买卖汇票1.17亿元。
    三、2009年4月份,王山因债权人逼债离家外出,公司找不到王山,便报案称王山职务侵占。公安局遂立案侦查,于2009年6月初把王山从外地带回并刑事拘留。公安机关侦查终结后,认为欠公司酒款80多万元构成了职务侵占罪,在没有真实货物交易的情况下买卖汇票构成非法经营罪,为此移交检察机关提起公诉,检察机关审查后以涉嫌挪用资金罪和非法经营罪提起公诉。
                                  辩 护 词
审判长、审判员
    山东万信律师事务所接受被告人王山的委托,指派我们担任其辩护人参加今天的庭审活动,依法履行辩护职责。
    出庭前,辩护人详细查阅了本案的卷宗材料,多次会见被告人,认真研究了起诉书指控的内容,今天又参加了法庭调查,应该说对本案有了比较深刻的了解。本着严肃负责的态度,依据事实和法律,辩护人认为指控被告人王山犯有挪用资金罪和非法经营罪,没有事实依据和法律依据。为此,发表以下辩护意见,望法庭给予充分的考虑。
    一、关于挪用资金罪。辩护人认为,王山的行为不能构成挪用资金罪。
    1、王山作为公司某县区域的销售部经理与公司是一种承包关系,昌盛批发部是王山为公司在某县设立的批发销售部,王山从公司借了酒通过昌盛批发部对外销售以后,公司并非直接与终端客户进行酒款的结算,而是王山与客户结算后,再根据公司的返利和奖励政策与公司进行结算,因此,王山所欠公司的酒款是民事上的债权债务关系。
    2、王山取得公司的酒是合法取得的,卖了酒以后,王山收回并持有公司酒款的行为也是合法的,在该酒款还没有交到公司之前,王山对持有的酒款享有实际的占有和支配权,所以,即便是王山没有及时的将酒款交给公司,也只是一个民事上的欠款关系,并不构成挪用资金罪。王山虽然没有将酒款及时的交给公司,但王山和公司之间的借酒和欠款关系是非常明确的,公司完全可以凭借酒单和欠款条通过民事起诉主张自己的民事权利,这一点也正是罪与非罪的根本区别。挪用资金罪的外观特征是犯罪嫌疑人使用了公司的资金,但公司在案发前并不知晓,是犯罪嫌疑人隐瞒使用公司资金的事实,利用职务上的便利,故意偷用公司资金的行为。从本案的情况来看,王山主观上并没有偷用公司资金的故意,王山持有并使用着公司的酒款,公司也是知晓的,在公司有王山的借酒单和欠款条,王山并非是偷用公司的资金;王山主观上也没有挪用的故意,因为王山一直认为公司还欠他的季度返利和年度返利,如果按照王山计算的返利情况来看,公司还欠返利的数额为38万元左右,另外还有销售差价56万元左右,所以,在王山的主观上并不认为欠公司的钱,而是公司还欠他的钱,即便是王山主观上认为的返利数额不对,也说明了王山并非是主观上就有挪用资金的故意,因此,即便是王山没有将酒款交给公司,也只是民事上的债权债务关系,不能构成挪用资金罪。
    3、从公司的销售政策来看,公司对王山规定了年度销售考核指标,规定了月销售返利和季度销售返利以及年度销售返利和奖励等各项承包考核指标,根据公司的这些销售政策,王山自己计算的返利和奖励数额是90多万元,但公司至今未与王山进行结算,从公司2009年6月11日和6月9日向公安机关提供的“2008年客户返利表”和“证明”来看,公司单方计算的2008年度月返利是324371.187元,年度奖励是162722.5元,一季度返利无,二季度返利无,三季度返利无,四季度返利无,2008年客户协议政策兑付无某县客户,但王山并不认可公司的单方意见,王山认为应当有季度返利,客户协议政策兑付也应该有某县客户。从公司2008年6月9日出具的证明来看,应该兑付给王山的年度奖励是162722.5元,同时注明:“以上奖励未兑付,原因是发现部分开票产品未提货,销售公司担心串货倒流,故未兑付,”王山认为这只是公司的一面之词,公司不能只凭担心就可以不兑现奖励,必须要双方达成共识才行,否则,任何一方都可以就该纠纷提起民事诉讼,因此,在双方还没有协商一致,就返利和奖励数额没有达成共识并进行结算之前,王山尚欠公司的酒款,完全是一种民事纠纷,在该纠纷没有解决之前,王希山到底欠不欠公司的酒款尚不能确定,辩护人认为,公司应该兑付的162722.5元客户奖励,应该兑付,公司仅凭担心不予兑付是不合法的,是违约行为。
    4、起诉书指控的挪用资金87万余元也是不准确的,从今天的法庭调查来看,87万余元的酒款并未全部收回,王山对外销售酒的价格是低于公司的出厂价,有56万余元的差价,这56万余元的差价,当时也是请示了总经理张伟,并得到了张伟的认可,因为公司对王山有返利政策,所以,王山在销售酒时就把应该从公司得到的返利直接在价格上预先让给了客户,低于公司出厂价销售的酒款差价王山并没有收回来,虽然这部分酒款没有收回来,但客户并不欠王山的钱,而王山欠公司的酒款却仍然是87万余元。王山在销售酒的过程中如果因为低价销售酒违反了公司的规章制度的话,应承担的责任也只能是民事上的赔偿责任,并不能构成犯罪,况且王山在公司还有180多万元未提货的白酒提货单,因此,王山的行为不能成为挪用公司资金罪。
    二、关于非法经营罪。辩护人认为王山的行为同样也不能构成非法经营罪。
    1、我国刑法第三条明确规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,从我国现行法律及司法解释的规定来看,明确列明为非法经营罪的只有以下十种情形:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)刑法修正案七规定的未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)非法买卖外汇的;(五)非法经营出版物的;(六)非法经营电信业务的;(七)非法经营互联网业务的;(八)非法经营彩票的;(九)非法经营食盐和烟草制品的;(十)在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的;除上述十种情形之外,没有法律规定买卖银行承兑汇票为犯罪行为,因此,起诉书指控王山犯有非法经营罪没有事实依据和法律依据。
    2、起诉书指控王山“违反国家规定,在没有真实商品交易的情况下,为谋取个人利益,非法买卖银行承兑汇票,扰乱了市场秩序”,也是没有法律依据的。
    《中华人民共和国票据法》第十条明确规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”。根据上述规定,取得和转让票据一是要有真实的交易关系和债权债务关系,但真实的交易关系并非必须是商品交易关系,金钱交易关系同样也是交易关系,二是给付了双方当事人认可的相对应的代价(不能是盗窃、诈骗或者是捡来的);法律并没有规定取得和转让票据必须要有真实的商品或者是货物交易关系。
    汇票具有流通性,根据票据法的规定,汇票可以质押,质押人完全可以在没有真实商品和货物交易的情况下取得汇票,如果双方存在真实的债权债务关系,债权人同样也可以取得债务人的汇票,这也同样不需要有真实的商品和货物交易关系,因此,起诉书认为没有真实的货物交易关系而取得汇票就构成非法经营罪,没有任何法律依据。
    票据法第二十七条规定:“持票人可以将汇票权利转让给他人”,王山向持票人支付了相对应的代价,持票人将汇票转让给王山,其转让行为完全符合票据法的规定,王山取得汇票后,依法享有了持票人的权利,根据票据法的规定再行转让同样也是符合票据法的行为,《中国人民银行票据管理实施办法》第十条也规定:向银行申请办理票据贴现的持票人必须与前手之间具有真实的交易关系和债权债务关系。中国人民银行颁布的《支付结算办法》第二十二条规定:票据的签发、取得和转让,必须具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价。《支付结算办法》第二十七条还规定:票据可以背书转让。《票据法》、《票据管理实施办法》、《支付结算办法》都没有规定票据的取得必须要有真实的商品交易关系。而是特别强调了票据的取得,“必须要有真实的交易关系和真实的债权债务关系和给付对方认可的代价”,因此,王山的行为并没有违反法律的禁止性规定,法律也没有规定没有真实的商品交易取得汇票就是犯罪行为。
    3、王山没有从事银行办理的“资金支付结算业务”。
    根据中国人民银行颁布的《支付结算办法》的规定,办理银行承兑汇票支付结算业务,是指银行承兑汇票的出票人将票款足额缴存其开户银行,承兑银行根据出票人的委托,向持票人支付票款,持票人委托承兑银行收取票款,承兑银行按票面金额向出票人收取万分之五手续费的行为。从上述内容来看,买卖汇票并非是支付结算行为,银行办理支付结算业务,是银行作为金融中介机构,代理付款人向收款人付款或代理收款人向付款人收款,银行只起到一个中介作用,而王山买卖汇票是直接向持票人支付对价取得票据或者行使持票人的权利有偿转让票据,买卖汇票与银行的结算业务有着根本性的区别。
    银行承兑汇票通过银行支付结算以后,该汇票在市场上就结束了流通,票据权利即行终结,这就是银行办理支付结算业务后的结果。但王山买卖汇票以后并不是汇票权利的终结,汇票也没有结束流通,买卖的汇票经过流通以后,最终还是要到银行去办理结算,办理了结算以后,票据权利终结,票据也停止了流通,出票人的钱也通过银行支付给了持票人,王山买卖汇票显然不是支付结算业务。
    公诉人认为票据的结算,分阶段性结算和终结性结算,辩护人认为公诉人的这一观点没有法律依据,结算只有终结才算做是结算,根本不存在阶段性结算这一概念,王山的行为是否属于“支付结算”,应当以中国人民银行颁布的《支付结算办法》第二章第三节中关于银行承兑汇票结算的规定为依据,王山买卖汇票,完全符合票据法“票据可以背书转让;取得票据,必须给付对价”的规定。汇票的无因性和流通性决定了汇票的转让无需要有真实的商品交易,只要给付了对价的转让,都是合法的。辩护人查阅了大量的法律和规章,只有在中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》中规定了“汇票的贴现必须要有真实的商品交易,但这也仅仅是一个法规,如果违反了这一规定,也仅仅是违规而已,刑法的主要原则是“法无明文规定不为罪”,况且中国人民银行的这些规章也没有规定没有真实的商品交易就是犯罪。辩护人认为,票据给付对价的转让,不但对社会没有危害性,反而有利于繁荣市场经济,因此,王山买卖汇票不能构成非法经营罪。
    综上所述,辩护人认为,起诉书指控王山犯有挪用资金罪和非法经营罪,没有事实依据和法律依据,请求法庭能够充分考虑辩护人的上述辩护意见,对王山作出无罪判决。  
                                         辩护人:齐广东 
                                         2009年12月25日
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